Досье на проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам оказания услуг по предоставлению персонала» (декабрь 2020 года) (принят)

Организация или лицо, проводившие научную правовую экспертизу

РГП на ПХВ «Казахский национальный университет имени Аль-Фараби».

Эксперты:

Межибовская И.В., к.ю.н., доцент, академик Международной Академии Информатизации.

Салимгерей А.А., к.ю.н., доцент.

Координатор

Салимгерей А.А.

Отрасли науки, по которым проведена научная правовая экспертиза

Юридические:

1.Трудовое право.

2. Административное право.

3. Гражданское право.

4. Право социального обеспечения.

5. Международное право.

Государственный орган - разработчик

Министерство юстиции Республики Казахстан.

Предмет и цели научной правовой экспертизы:

Предметом научной экспертизы является проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования заемного труда».

Целью научной правовой экспертизы является:

- оценка качества, обоснованности, своевременности и правомерности внесения изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам труда;

- оценка соответствия предлагаемых изменений и дополнений нормам Конституции Республики Казахстан;

- оценка соответствия предлагаемых изменений и дополнений в национальное законодательство международным стандартам;

- определение возможной эффективности данных изменений и дополнений;

- выявление возможных отрицательных последствий вносимых изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам труда.

Наименование законопроекта

Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования заемного труда».

Назначение законопроекта

Законопроект предусматривает внесение изменений и дополнений в четыре законодательных акта, в том числе в два Кодекса Республики Казахстан:

1. Кодекс Республики Казахстан от 05.07.2014 года «Об административных правонарушениях» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.07.2019 г.).

2. Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23.11.2015 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.01.2019 г.) и в два Закона Республики Казахстан:

1. Закон Республики Казахстан «О занятости населения» от 6 апреля 2016 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 03.04.2019 г.).

2. Закон Республики Казахстан «Об обязательном страховании работника от несчастных случаев при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей» от 7 февраля 2005 года» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 02.07.2018 г.). Предлагаемые изменения и дополнения направлены на:

- обеспечение конституционных гарантий, провозглашающих право на свободный труд и выбор рода деятельности, профессии, запрет принудительного труда, его безопасность и охрану, отдых, недискриминационное вознаграждение за труд, социальную защиту от безработицы и иные права, и свободы, предусмотренные статьей 24 Конституции Республики Казахстан;

- конкретизацию принципов Трудового кодекса Республики Казахстан;

- совершенствование процесса реализации положений формирования Общества Всеобщего труда;

- совершенствование систем и механизмов защиты, трудовых прав граждан, осуществляющих деятельность в рамках трудовых договоров в формате заемного труда;

- минимизацию трудовых рисков в процессе трудовой деятельности заемных работников;

- дальнейшее совершенствование законодательства Республики Казахстан в области заемного труда.

Структура законопроекта

1) сопроводительное письмо Министерства юстиции Республики Казахстан на государственном языке;

2) проект Закона из 2 статей (на русском языке);

3) пояснительная записка (на русском языке);

4) сравнительная таблица (на русском языке);

5) прогнозы возможных экономических, социальных, правовых, экологических последствий (на русском языке);

6) перечень нормативных правовых актов, подлежащих изменению и дополнению в связи с принятием проекта Закона (на русском языке).

Дата поступления

17 июля 2019 года.

Срок исполнения

24 июля 2019 года.

Эксперты:

Межибовская И.В.,

к.ю.н., доцент, академик

Международной Академии Информатизации

Салимгерей А.А. к.ю.н., доцент

«Согласовано»

И.о. ректора КазНУ

им. Аль-Фараби

Буркитбаев М.М.

Эксперт:

Ведущий научный сотрудник

Ж. Турарова

Член Правления - Заместитель

Председателя Правления

О. Ордабаев

№ п\п

Структур. элемент

Действующая редакция

Предлагаемая редакция

Предлагаемая редакция НПП

Комментарии НПП

1

2

3

4

5

6

Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» от 5 июля 2014 года

1.

Новая статья 86-1

Статья 86-1.

Отсутствует

Статья 86-1. Нарушения при привлечении работников частного агентства занятости

1. Заключение договора на оказание услуг по предоставлению персонала, без привлечения частных агентств занятости, за исключением лиц, предоставляемых для работы по контракту на предоставление персонала нерезидентом, определяемым в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан,

- влекут штраф на должностных лиц в размере тридцати, на субъектов малого предпринимательства - в размере шестидесяти, на субъектов среднего предпринимательства - в размере ста, на субъектов крупного предпринимательства - в размере ста пятидесяти месячных расчетных показателей.

Исключить

Законопроектом предусматривается установление административной ответственности должностных лиц, субъектов предпринимательства за заключение договора на оказание услуг по предоставлению персонала, без привлечения частных агентств занятости, за исключением лиц, предоставляемых для работы по контракту на предоставление персонала нерезидентом, определяемым в соответствии с налоговым законодательством РК.

Вместе с тем договор на оказание услуг по предоставлению персонала является гражданско-правовой сделкой, сторонами которого являются частное агентство занятости и принимающая сторона. В связи, с чем недействительность сделки не может влечь административную ответственность сторон.

Кроме того, не ясно в связи, с чем субъекты предпринимательства, выступающие принимающей стороной, должны нести административную ответственность за нарушение требований законодательства при заключении договора с частным агентством занятости. Также возникает вопрос, какие должностные лица могут быть привлечены к ответственности за нарушения указанного деяния. В этой связи предлагаемую поправку считаем нецелесообразной.

2.

Новые части третья, четвертая и пятая стать и 90

Статья 90. Допущение дискриминации в сфере труда

Статью 90 изложить в новой редакции:

Статья 90. Допущение дискриминации в сфере труда

3. Допущение принимающей стороной дискриминации в сфере труда, выраженное в нарушении права работника частного агентства занятости на оплату не ниже размера основной заработной платы работников принимающей стороны за труд по аналогичной должности, соответствующей квалификации, специальности или профессии, а также условий труда при заключении договора на оказание услуг по предоставлению персонала,

- влечет штраф на субъектов малого предпринимательства или некоммерческие организации - в размере тридцати, на субъектов среднего предпринимательства - в размере шестидесяти, на субъектов крупного предпринимательства - в размере ста месячных расчетных показателей.

Исключить

Пунктом 3 статьи 90 КоАП предусматривается установление ответственности принимающей стороны за допущение дискриминации в сфере труда, выраженное в нарушении права работника частного агентства занятости на оплату не ниже размера основной заработной платы работников принимающей стороны.

Вместе с тем согласно законопроекту частные агентства занятости являются работодателями.

В соответствии с подпунктом 5) пункта 2 статьи 23 Трудового кодекса в работодатель обязан своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату и иные выплаты, предусмотренные нормативными правовым и актами Республики Казахстан, трудовым коллективным договорами, актами работодателя, то есть частное агентство занятости.

В этой связи принимающая сторона не должна нести ответственность за дискриминацию в равноценной выплате заработной платы.

Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года

3.

Подпункт 28) пункта 1 статьи 1

Статья 1. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

1. В настоящем Кодексе используются следующие основные понятия:

…

28) трудовые обязанности - обязательства работника и работодателя, обусловленные нормативными правовыми актами Республики Казахстан, актом работодателя, трудовым, коллективным договорами;

Пункт 1 статьи 1 подпункт 28) изложить в следующей редакции:

28) трудовые обязанности - обязательства работника (работника частного агентства занятости) и работодателя, обусловленные нормативными правовыми актами Республики Казахстан, актом работодателя, актом принимающей стороны, трудовым, коллективным договорами.

Пункт 1 статьи 1 подпункт 28) изложить в следующей редакции:

28) трудовые обязанности - обязательства работника (работника частного агентства занятости) и работодателя, обусловленные нормативными правовыми актами Республики Казахстан, актом работодателя, актом принимающей стороны, трудовым, коллективным договорами.

В соответствии с пп.21 ст.1 ТК РК трудовые отношения - отношения между работником и работодателем, возникающие при осуществлении прав и обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством Республики Казахстан, соглашениями, трудовым, коллективным договорами и актами работодателя.

Субъектами трудовых отношений являются работник и работодатель.

Работник - это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателями, т.е. он является одной из сторон трудового правоотношения, обладающей соответствующей правосубъектностью. В тексте Трудового кодекса РК слово работник упоминается 845 раз.

Понятие «работник» является общим и включает в себя, в том числе и работника «частного агентства занятости».

Предлагаем исключить предлагаемое разработчиком дополнение о включении «работник частного агентства занятости», т.к. в статье внесено дополнение о том, что трудовые обязанности работника возникают на основе «актов принимающей стороны», что и указывает на необходимость применения его работником частного агентства занятости.

4.

Новый подпункт 83)

Статья 1. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе:

83) отсутствует

Пункт 1 статьи 1 дополнить подпунктом 83) следующего содержания:

83) Предоставление персонала - направление работника частным агентством занятости для исполнения им трудовой функции в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны - юридического или физического лица, некоммерческие организации или индивидуальные предприниматели, а также крестьянское (фермерское) хозяйство, не являющегося работодателем данного работника, по договору на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенного между частным агентством занятости и принимающей стороной.

83) Предоставление персонала частным агентством занятости - направление работника частным агентством занятости для исполнения им трудовой функции в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны - юридического или физического лица, некоммерческие организации или индивидуального предпринимателя, а также крестьянское (фермерское) хозяйство, не являющегося работодателем данного работника, по договору на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенного между частным агентством занятости и принимающей стороной.

Уточнение редакции определения пп.83 с включением в него слов «частным агентством занятости» необходимо в связи с тем, что данный термин используется также и в иных нормативных актах, в частности, п.7 ст.220 Налогового кодекса РК содержит указание на деятельность по предоставлению персонала. Однако, ни в Налоговом кодексе, ни в иных нормативных правовых актах не содержится пояснения о том, что понимается под «предоставлением персонала».

Считаем целесообразным уточнение термина, включив слова «частные агентства занятости», тем самым выводя из этого понятия деятельность по внутрикорпоративному переводу и прикомандированию.

В связи с этим, предлагаем в пп.83 дополнить словами «частным агентством занятости», конкретизировав тем самым направленность данной нормы на регулирование отношений по заемному труду.

Также предлагаем исключить из пп.83 слова некоммерческие организации, крестьянские (фермерские) хозяйства, т.к. данные формы юридических лиц поглощаются понятием «юридического лица».

5.

Новый подпункт 84)

84) отсутствует

Пункт 1 статьи 1 дополнить подпунктом 84) следующего содержания:

84) Работники частного агентства занятости - работники, направляемые частным агентством занятости, в соответствии с договором на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенным между частным агентством занятости и принимающей стороной.

84) Работники частного агентства занятости, направляемые к принимающей стороне - работники, направляемые частным агентством занятости, в соответствии с договором на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенным между частным агентством занятости и принимающей стороной.

Работниками частного агентства занятости являются не только работники, направляемые принимающей стороне, но и работники, выполняющие трудовые функции непосредственно в самом частном агентстве занятости.

Приведенное в п.84 определение является достаточно узким и включает исключительно тех работников, которые направляются в адрес принимающей стороны. В то время, как у частных агентств занятости могут быть свои работники (персонал частного агентства занятости), а также работники частного агентства занятости, которые являются предоставляемым персоналом (направляемые к принимающей стороне).

В связи с этим, предлагаем доработанную редакцию п.84, включив слова «направляемые к принимающей стороне».

6.

Новый подпункт 85) пункта 1 статьи 1

85) отсутствует

Пункт 1 статьи 1 дополнить подпунктом 85) следующего содержания:

85) Принимающая сторона - юридическое или физическое лицо, некоммерческие организации или индивидуальные предприниматели, а также крестьянское (фермерское) хозяйство, привлекающее(ие) для работы работников частного агентства занятости, в соответствии с договором на оказание услуг по предоставлению персонала

Пункт 1 статьи 1 дополнить подпунктом 85) следующего содержания:

85) Принимающая сторона юридическое или физическое лицо, некоммерческие организации или индивидуальные предприниматели, а также крестьянское (фермерское) хозяйство, привлекающее(ие) для работы работников частного агентства занятости, в соответствии с договором на оказание услуг по предоставлению персонала

Предлагаем исключить пп.85, т.к. в нем содержится дублирование понятия принимающая сторона, которое полностью раскрыто в пп.83). Предоставление персонала частным агентством занятости - направление работника частным агентством занятости для исполнения им трудовой функции в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны - юридического или физического лица, индивидуального предпринимателя, не являющегося работодателем данного работника, по договору на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенного между частным агентством занятости и принимающей стороной.

7.

Новая статья 137-1

статья 137-1 отсутствует

Дополнить статьей 137-1 следующего содержания:

2. Направление работников частных агентств занятости к принимающей стороне, допускается после подписания трудового договора либо дополнительного соглашения к трудовому договору с частным агентством занятости, с указанием места выполнения работы у принимающей стороны.

Направление работника частного агентства занятости к принимающей стороне для выполнения тяжелых работ, работ с вредными и (или) опасными условиями труда, возможно при условии наличия результатов аттестации производственных объектов по условиям труда принимающей стороны, а также ознакомления работника с такими результатами по его рабочему месту.

Частные агентства занятости не вправе направлять, а принимающие стороны не вправе допускать к рабочему месту работников частного агентства занятости, незастрахованных по обязательному страхованию работников от несчастных случаев при исполнении ими трудовых (служебных) обязанностей. При этом класс профессионального риска должен соответствовать исполняемым работником трудовым (служебным) обязанностям.

Работники частного агентства занятости, обязуются ознакомиться с актами принимающей стороны, которые обязательны для исполнения в период выполнения трудовой функции у принимающей стороны.

Частные агентства занятости не вправе направлять, а принимающие стороны не вправе допускать к рабочему месту работников частного агентства занятости, незастрахованных частными агентствами занятости по обязательному страхованию работников от несчастных случаев при исполнении ими трудовых (служебных) обязанностей. При этом класс профессионального риска должен соответствовать исполняемым работником трудовым (служебным) обязанностям.

Из данной формулировки не ясно, кто обязан страховать работников (ЧАЗ или принимающая сторона). Эго вызовет непонимание и различное применение закона на практике. Только из пояснений в правом столбце становится понятно, что предлагается определять того, кто обязан страховать, в договоре на оказание услуг по предоставлению персонала. Но на наш взгляд, это неверный подход. Обязанность страховать своих работников по обязательному страхованию (работника от несчастных случаев при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей) является прямой законодательной обязанностью работодателя, т.е. ЧАЗа. Предлагаем, это четко указать в Трудовом кодексе. А в договоре на оказание услуг по предоставлению персонала стороны могут обсудить только размер возмещения принимающей стороной ЧАЗу понесенных расходов на страхование.

8.

Новая статья 137- 1

статья 137-1 отсутствует

Дополнить статьей 137-1 следующего содержания:

«Статья 137-1. Труд работников, направляемых частными агентствами занятости по договору на оказание услуг по предоставлению персонала

10. Запрещается заключение договора на оказание услуг по предоставлению персонала без привлечения частных агентств занятости, за исключением лиц, предоставляемых для работы по контракту на предоставление персонала нерезидентом, определяемым в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан.

«10. Запрещается заключение договора на оказание услуг по предоставлению персонала без привлечения частных агентств занятости, за исключением лиц, предоставляемых в рамках оказания услуг по предоставлению персонала ______ нерезидентом, определяемым в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан.»

В формулировке п.7 ст.220 НК РК не упоминается слово «контракт», а используется общая формулировка «оказание услуги по предоставлению иностранного персонала для работы на территории Республики Казахстан». Поэтому, для приведения формулировки п.10 ст.137-1 ТК РК с нормами налогового законодательства, предлагаем заменить слова «для работы по контракту на предоставление персонала» на «в рамках оказания услуг по предоставлению персонала».

9.

Новая статья 182-1

Статья 182-1 отсутствует

Дополнить статьей 182-1 следующего содержания:

Статья 182-1. Права и обязанности принимающей стороны в области безопасности и охраны труда

П.2. Принимающая сторона обязана:

Пп.6) обеспечивать совместно с частным агентством занятости расследование несчастных случаев, связанных с трудовой деятельностью работников частного агентства занятости в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан;

Пп.6) участвовать в расследовании несчастных случаев, произошедших с работниками частного агентства занятости у принимающей стороны предоставлять в ходе расследования необходимые сведения и материалы, предоставить допуск на рабочее место (объект) лиц, участвующих в расследовании несчастных случаев;

Текст пп.6 приведен в соответствие со ст.95 КоАП и п.7 ст.186 ТК РК, уточнены конкретные обязанности принимающей стороны, т.к. указанная редакция - «обеспечить расследование» является очень широкой.

10.

Новая статья 187-1

Статья 187-1. Отсутствует

Дополнить статьей 187-1 следующего содержания:

Статья 187-1. Обязанности принимающей стороны при расследовании несчастных случаев, связанных с трудовой деятельностью с работниками, привлекаемыми через частные агентства занятости.

Дополнить статьей 187-1 следующего содержания:

Статья 187-1. Обязанности принимающей стороны при расследовании несчастных случаев, связанных с трудовой деятельностью с работниками, привлекаемыми через частные агентства занятости.

Пп.4. п.1

4) допускать членов комиссии по специальному расследованию к месту происшествия для расследования несчастного случая, связанного с трудовой деятельностью работника частного агентства занятости.

Пп.4. п.1

4) допускать членов комиссии по специальному расследованию к месту происшествия для расследования несчастного случая, связанного с трудовой деятельностью работника частного агентства занятости.

Нужно исключить уточнение «специальное», т.к. это сужает допуск только для спец. комиссии, тогда как ст.188-1 ниже предусматривает 2 вида комиссий: 1) комиссия по легким и средней тяжести случаям (п.1 ст.188-1), 2) специальная комиссия по тяжелым и массовым случаям (п.3, 4 ст.188-1 ТК РК).

11.

Новая статья 188- 1

Статья 188-1. Отсутствует

Дополнить статьей 188-1 следующего содержания:

Статья 188-1. Порядок образования и состав комиссии по расследованию несчастных случаев, связанных с трудовой деятельностью с работниками, привлекаемыми через частные агентства занятости.

3. Специальное расследование несчастного случая, связанного с трудовой деятельностью, проводится комиссией, создаваемой в течение двадцати четырех часов местным органом по инспекции труда с момента получения заключения о степени тяжести производственной травмы, в следующем составе:

1) председатель - государственный инспектор труда;

2) члены - руководитель организации (производственной службы) принимающей стороны или его заместитель, а также руководитель частного агентства занятости или его заместитель, и представитель работника частного агентства занятости (технический инспектор по охране труда).

Расследование групповых несчастных случаев, связанных с трудовой деятельностью, при которых погибло два человека, проводится комиссией, которую возглавляет главный государственный инспектор труда области, города республиканского значения, столицы.

4. Отсутствует

4. Специальному расследованию подлежат:

1) несчастные случаи, связанные с трудовой деятельностью, с тяжелым или со смертельным исходом;

2) групповые несчастные случаи, связанные с трудовой деятельностью, происшедшие одновременно с двумя и более работниками, независимо от степени тяжести производственных травм пострадавших;

3) групповые случаи острого отравления.

Необходимо дополнить данную статью перечнем критериев, какие случаи подлежат спец. расследованию по аналогии с п.3 ст.188 ТК РК. Иначе будет не понятно, в каких случаях создаётся простая комиссия, в каких - специальная при привлечении работников частных агентств занятости.

Закон Республики Казахстан «Об обязательном страховании работника от несчастных случаев

при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей» от 7 февраля 2005 года

12.

Абзац второй пункта 3 стать и 11

Статья 11. Договор обязательного страхования работника от несчастных случаев

3. Основанием для заключения договора обязательного страхования работника от несчастных случаев является заявление страхователя

Пункт 3 статьи 11 дополнить предложением вторым следующего содержания:

Страховщик вправе дополнительно к заявлению требовать предоставления штатного расписания или иной информации для проверки корректности отнесения заявленных страхователем видов экономической деятельности к классам профессионального риска.

Исключить пункт 3 статьи 11

Страховщик вправе дополнительно к заявлению требовать предоставления штатного расписания или иной информации для проверки корректности отнесения заявленных страхователем видов экономической деятельности к классам профессионального риска.

Предлагаем исключить предложенное дополнительное право страховщика требовать штатное расписание.

На сегодняшний день, в законодательстве Республики Казахстан, в том числе в Трудовом Кодексе РК, нет понятия «штатное расписание» и соответственно прямо не предусмотрено его ведение в организациях.

В связи с этим, отсутствует указание на обязательное утверждение штатного расписания в частных организациях, а также отсутствуют положения, регламентирующие состав сведении штатного расписания, порядок его разработки и принятия.

Как правило, в случае наличия, штатное расписание является внутренним организационно-правовым документом, в котором фиксируется численный состав сотрудников с указанием должностей и должностных окладов, что является конфиденциальной информацией компаний.

В связи с чем, предоставление штатного расписания сторонним организациям несет риск разглашения такой информации. Кроме того, определенные затруднения возникнут при запросе штатного расписания от компаний с иностранным участием, т.к. обычно в них штатные расписания отсутствуют.